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fls.

PROCESSO Nº TST-RR-298500-67.2006.5.09.0411
C/J PROC. Nº TST-AIRR-298540-49.2006.5.09.0411

PROCESSO Nº TST-RR-298500-67.2006.5.09.0411
C/J PROC. Nº TST-AIRR-298540-49.2006.5.09.0411

A C Ó R D Ã O
6ª Turma
ACV/la

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO. ARTIGO 14 DA LEI Nº 4.860/65. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM TERMINAL PRIVATIVO. PROVIMENTO. A jurisprudência pacífica e atual desta C. Corte é no sentido de que o adicional de risco é uma vantagem conferida apenas aos trabalhadores portuários dos portos organizados, não abrangendo àqueles que trabalham em terminal privativo. Recurso de revista conhecido e provido.
INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA DE SEIS HORAS DIÁRIAS. EXTRAPOLAMENTO. INTERVALO MÍNIMO DE UMA HORA. O artigo 71 da CLT traduz-se em norma imperativa, não distinguindo entre jornada contratual e jornada suplementar, sendo de clareza meridiana ao prever a concessão de intervalo quando a jornada exceda as seis diárias. O desrespeito ao intervalo consistirá no pagamento do referido período como se fosse tempo efetivamente trabalhado. Recurso de revista não conhecido.
HORAS EXTRAORDINÁRIAS. USO DO BIP OU DE TELEFONE CELULAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO “SOBREAVISO”. O empregado que não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, a convocação para o serviço, a despeito do uso do BIP ou de telefone celular, não tem direito ao recebimento das horas extraordinárias caracterizadas pelo regime de sobreaviso. Inteligência da Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido
COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. O salário constitui parcela periódica devida ao empregado pela prestação de seus serviços. O art. 459 da CLT, ao determinar o parâmetro temporal mensal do salário, atraiu para si a mesma periodicidade das demais verbas que têm natureza salarial. Assim, a compensação dos valores pagos a maior com as verbas deferidas judicialmente deve ser feita dentro do próprio mês a que se referem. Recurso de revista não conhecido.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. No caso dos autos, o autor não está assistido por sindicato representativo de classe. Está pacificado na Seção de Dissídios Individuais deste Tribunal Superior o entendimento de que, na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência do sindicato. Neste sentido a Orientação Jurisprudencial nº 305. Recurso de revista conhecido e provido na matéria.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-298500-67.2006.5.09.0411, em que é Recorrente TERMINAL DE CONTÊINERES DE PARANAGUÁ S.A. - TCP e Recorrido RAUDINEI DE SOUZA MARTINS.

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho, mediante o acórdão de fls.517/529, complementado às fls. 542/543, deu provimento parcial aos recursos ordinários das partes.
Inconformada, a reclamada recorre de revista às fls. 545/567. Sustenta ser indevido o pagamento do adicional de risco ao trabalhador que presta serviço em terminal privativo, mas apenas aos empregados ou servidores da Administração do Porto. Alternativamente, requer a limitação ao pagamento do adicional de risco do período imprescrito até a propositura da ação. Aponta violação dos arts. 5º, II, 7º, XXII da CF, art. 14, 18 e 19 da Lei nº 4.860/65, 18 da Lei nº 8.630/93. Traz arestos ao cotejo de teses. Sustenta que o autor faz jus a 15 (quinze) minutos de intervalo intrajornada, por estar sujeito à jornada contratual de seis horas diárias, sendo que o extrapolamento desta jornada contratual não elastece o referido intervalo. Traz restos ao cotejo de teses. Sustenta ser indevido o pagamento das horas de sobreaviso, já que o autor nunca a sua disposição aguardando chamado, e que não caracteriza horas de sobreaviso o uso do aparelho celular, já que o autor podia dispor livremente de seu tempo. Aponta violação do art. 244, § 2º da CLT, contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI-1/TST e traz arestos ao cotejo de teses. Sustenta que a compensação dos valores pagos deve ser feita pela totalidade, e não mês a mês. Traz aresto ao cotejo de teses. Sustenta ser indevido o pagamento dos honorários advocatícios, pois o autor não está assistido pelo sindicato representativo de classe. Aponta violação da Lei nº 5.584/70, contrariedade às Súmulas nºs 219 e 3229/TST, e traz arestos ao cotejo de teses.
O recurso de revista foi admitido pelo despacho de fls. 606/607, por dissenso jurisprudencial, quanto ao tópico relativo a compensação de verbas. 
O autor apresenta contrarrazões às fls. 611/623, e recurso de revista adesivo ás fls. 625/631.
O r. despacho de fl. 632 denega seguimento ao recurso de revista adesivo do autor, que agrava de instrumento, cujos autos correm junto a estes.
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.
É o relatório.

V O T O

I - ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO. ARTIGO 14 DA LEI Nº 4.860/65.
CONHECIMENTO.
O Eg. Tribunal Regional entendeu ser devido o pagamento do adicional de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65. In verbis:

“Importante lembrar, por outro lado, que a Lei 8.630/93 estabeleceu a possibilidade de exploração da atividade portuária mediante concessão, admitindo, desta forma, que pessoas jurídicas de direito privado adentrassem à área do porto, realizando, mediante contrato, as mesmas atividades antes exclusivas da Administração do Porto.
Em razão desta permissão legal, a ré explora as instalações portuárias no Porto de Paranaguá, tendo recebido, mediante concessão, autorização para implantação de terminal de veículos automotivos e contêineres, destinados à movimentação e armazenamento civil destes, como restou demonstrado através da certidão simplificada fornecida pela Junta Comercial, fl. 44.
Inegável, ainda, que o autor realizava suas atividades em área portuária, o que sequer restou impugnado em defesa, e pode ser constatado através da perícia, fls. 307/308. 
Assim, é de se concluir que o autor trabalhou em igualdade de condições com aqueles servidores que laboram diretamente para a Administração do Porto (no caso, a APPA), ou que prestam serviços na condição de avulsos, aos quais, como frisado anteriormente, também reconhecemos o direito ao adicional em questão.
Destarte, sob minha ótica, o princípio da isonomia, garantido pela Constituição Federal, autoriza o acolhimento do pedido. Este também vem sendo o entendimento firmado pelo E. TST, que embora ainda oscile a respeito, decidiu a questão nos mesmos moldes ora encetados. Peço vênia para transcrever algumas ementas recentemente publicadas:
(…)
Destarte, por todo o exposto, considerando que a perícia constatou o labor em condições de periculosidade (risco), acolho o pedido do autor para deferir o pagamento do adicional de risco (40%), em substituição ao adicional de periculosidade já concedido. Base de cálculo e reflexos, os mesmos fixados para o adicional de periculosidade. 
Dou provimento.”

Nas razões do recurso de revista, a reclamada sustenta ser indevido o pagamento do adicional de risco ao trabalhador que presta serviço em terminal privativo, mas apenas aos empregados ou servidores da Administração do Porto. Alternativamente, requer a limitação ao pagamento do adicional de risco do período imprescrito até a propositura da ação. Aponta violação dos arts. 5º, II, 7º, XXII da CF, art. 14, 18 e 19 da Lei nº 4.860/65, 18 da Lei nº 8.630/93. Traz arestos ao cotejo de teses.
Com efeito, o aresto de fls. 556/558, oriundo da SDI-1/TST, demonstra dissenso jurisprudencial, ao firmar tese no sentido de ser indevido o adicional de risco ao trabalhador que presta serviço em terminal privativo.
Conheço do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

MÉRITO
A Lei nº 4.860/65, que disciplinou a concessão do adicional de risco portuário, estabeleceu no seu artigo 19:

Art. 19. As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos Organizados sujeitos a qualquer regime de exploração.

Da análise do referido dispositivo, constata-se que o adicional de risco é uma vantagem atribuída a todos os trabalhadores portuários que trabalham em portos organizados, não extensivo apenas aos empregados que operam terminal privativo, uma vez que a referida Lei disciplina o regime de trabalho nos portos organizados.
Em momento posterior, foi editada a Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, que dispôs sobre o novo regime jurídico de exploração por portos organizados e das instalações portuárias. Esta lei instituiu a modalidade de instalação portuária de uso privativo (artigo 1º, § 1º, V). Disciplinou, ainda, que a instalação portuária de uso privativo reger-se-á pelas normas de direito privado, estando isento de responsabilidades o poder público (art. 6º, § 2º).
Estabelecendo a Lei nº 8.630/93 que as instalações portuárias de uso privado são regidas pelas normas de direito privado, tem-se que os empregados que prestam serviços em terminais privativos serão regidos pelas normas de direito privado, não sendo alcançados, por conseguinte, pelo benefício concedido na Lei nº 4.860/65, adicional de risco portuário, restrito aos trabalhadores atuantes em portos organizados.
Portanto, excluem-se os trabalhadores que prestam serviços em terminais privativos.
Levando em consideração a literalidade do art. 19 da Lei nº 4.860/95, a C. SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho entendeu por excluir do alcance da lei os empregados de terminais privativos.
Nesse contexto, a jurisprudência pacífica e atual desta C. Corte é no sentido de que ser o adicional de risco uma vantagem conferida apenas aos trabalhadores portuários dos portos organizados, não abrangendo àqueles que trabalham em terminal privativo, v.g. os seguintes precedentes:

EMBARGOS - ADICIONAL DE RISCO TERMINAL PORTUÁRIO DE USO PRIVATIVO ADICIONAL DE RISCO Estando o terminal portuário de uso privativo submetido às regras de direito privado, conforme disposição do artigo 6º, § 2º, da Lei nº 8.630/93, não há falar em incidência, nessa hipótese, do artigo 14 da Lei nº 4.860/65, que estabelece o regime de trabalho nos portos organizados. Precedente da C. SBDI-1. Embargos não conhecidos. (PROC. Nº TST-E-RR-501-2005-006-20-40.2, DJ 29/02/2008, SBDI1, MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI)

ADICIONAL DE RISCO. LEI Nº 4.860/65. Prevaleceu nesta Corte o entendimento de que o adicional de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65 é uma vantagem atribuída apenas aos trabalhadores portuários que laboram em portos organizados, não podendo ser conferido aos empregados da Embargante, que opera terminal privativo, estando sujeitos às normas da CLT alusivas ao trabalho em condições de periculosidade. Adoto tal posição por disciplina judiciária. Embargos da Reclamada conhecidos em parte e providos. (PROC. Nº TST-E-RR-1306/2000-005-17-00.0, DJ 12/08/2005, SBDI1, JOSÉ LUCIANO DE CASTILHO PEREIRA) 

EMBARGOS - ADICIONAL DE RISCO TERMINAL PORTUÁRIO DE USO PRIVATIVO ADICIONAL DE RISCO Estando o terminal portuário de uso privativo submetido às regras de direito privado, conforme disposição do artigo 6º, § 2º, da Lei nº 8.630/93, não há falar em incidência, a essa hipótese, do artigo 14, da Lei nº 4.860/65, que estabelece o regime de trabalho nos portos organizados. Precedente da C. SBDI-1. Embargos não conhecidos. (PROC. Nº TST-E-RR-778.555/2001.0, DJ 01/07/2005, SBDI-1, MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI) 
 
O teor da Orientação Jurisprudencial 316 da SBDI-1 consagra o posicionamento acima transcrito:

PORTUÁRIOS. ADICIONAL DE RISCO. LEI Nº 4.860/65. DJ 11.08.03. O adicional de risco dos portuários, previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65, deve ser proporcional ao tempo efetivo no serviço considerado sob risco e apenas concedido àqueles que prestam serviços na área portuária.

Nesse contexto, não resta dúvida de que o adicional de risco é uma vantagem conferida apenas aos trabalhadores portuários em portos organizados e não em terminal privativo.
Destaque-se que a v. decisão regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada quanto ao adicional de periculosidade, mantendo a r. sentença que entendeu ser devido o pagamento do referido adicional. Contudo, ao dar provimento ao recurso ordinário do autor, entendeu ser devido o adicional de risco portuário, que substituiria o adicional de periculosidade.
Em razão do entendimento desta C. Turma de ser indevido o adicional de risco ao autor, como trabalhador em terminal privativo, e não tendo sido questionado pelo recorrente o pagamento do adicional de periculosidade em sede de recurso de revista, deve ser restabelecida a r. sentença que entendeu ser indevido o adicional de risco, mas condenou a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade.
Por todo exposto, dou provimento ao recurso de revista da reclamada para excluir da condenação o adicional de risco previsto na Lei nº 4.860/65, e manter a condenação ao adicional de periculosidade.

II – TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. INTERVALO INTRAJORNADA.
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO.
O Eg. Tribunal Regional se manifestou no sentido de ser devido o pagamento, como extra, de uma hora, pela supressão dos intervalos intrajornada, nos dias em que a jornada cumprida extrapolar seis horas. In verbis:

“Entende o autor que, todas as vezes em que cumpriu jornada superior a seis horas, o intervalo intrajornada devido seria de uma hora e não apenas 15 minutos, como reconhecido em sentença.
Com razão. Observe-se, por exemplo, que o registro de ponto de fl. 138 acusa diversos dias em que a jornada extrapolou seis horas (das 08h10 às 15h43, no dia 26/12/04), por exemplo).
Reputo que o intervalo intrajornada, para o trabalhador que extrapola a jornada legal de seis horas, deve ser de uma hora, eis que a necessidade de tempo intervalar para descanso é de caráter higiênico e visa ao bem estar do empregado. Se, de fato, o labor se estende durante período diário superior a seis horas, o intervalo para descanso deve corresponder à jornada efetivamente praticada (uma hora, no mínimo, conforme art. 71, da CLT), porquanto o pacto de labor é contrato realidade, devendo esta se sobrepor à forma (jornada originária de seis horas), mormente nesta circunstância que envolve a saúde do homem. 
Esta a exegese legal consentânea com a nova ordem constitucional, que consolida como direito do trabalhador "a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" (art. 7º, XXII); outros dispositivos, também de égide constitucional, organicamente harmônicos à esse mister, elevam a saúde como direito de todos e dever do Estado, (arts. 196 e 197). Diante desse contexto maior, as normas jurídicas pertinentes ao intervalo para descanso detêm natureza afeta à norma de saúde pública, exigindo interpretação fulcrada na premissa de que o aperfeiçoamento das condições de saúde e segurança laboral, com a pertinente redução de riscos, constituem direito subjetivo do trabalhador, assegurado constitucionalmente. 
Pelo que, dou provimento para determinar o pagamento, como extra, de uma hora, pela supressão dos intervalos intrajornada, nos dias em que a jornada cumprida extrapolar seis horas.”

Nas razões do recurso de revista, a reclamada sustenta que o autor faz jus a 15 (quinze) minutos de intervalo intrajornada, por estar sujeito à jornada contratual de seis horas diárias, sendo que o extrapolamento desta jornada contratual não elastece o referido intervalo. Traz restos ao cotejo de teses.
Sem razão, contudo.
Discute-se nos autos se o extrapolamento habitual da jornada de seis horas gera direito ao intervalo intrajornada previsto para uma jornada superior.
Estabelece o artigo 71 da CLT:

“Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato de trabalho em contrário, não poderá exceder de duas horas.”

Como se constata, o artigo 71 da CLT traduz-se em norma imperativa, não distinguindo entre jornada contratual e jornada suplementar, sendo de clareza meridiana ao prever a concessão de intervalo, quando a jornada exceda as seis diárias, como na situação dos autos. 
O desrespeito ao intervalo remunerado consistirá no pagamento do referido período como se fosse tempo efetivamente trabalhado. Neste sentido, transcrevo os seguintes precedentes: 

“INTERVALO INTRAJORNADA EXTRAPOLAMENTO DA JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIREITO A INTERVALO INTRA JORNADA DE UMA HORA. Estipulada jornada de seis horas, a prestação de serviços suplementares gera para o empregado direito à fruição de, no mínimo, uma hora de intervalo intrajornada. E o desrespeito a essa pausa justifica a aplicação do § 4º do art. 71 da CLT. Embargos não conhecidos.” (Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi; E-RR 788362/2001; DJ de 26/09/2003)

“INTERVALO INTRAJORNADA - EXTRAPOLAMENTO DA JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS - DIREITO A INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. Estabelecida jornada de 6 (seis) horas, a prestação de serviços suplementares gera, para o bancário, direito à fruição de, no mínimo, 1 (uma) hora de intervalo intrajornada. E o desrespeito a essa pausa justifica a aplicação do § 4º do art. 71 da CLT.”(RR-52/2002; Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi; DJ de 11/11/2005).

“BANCÁRIO - HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA DE QUINZE MINUTOS - DIREITO A QUARENTA E CINCO MINUTOS A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O art. 225 da CLT prevê a possibilidade de prorrogação da jornada normal do bancário que trabalhe seis horas/diárias, excepcionalmente, até o limite de oito horas, observados os preceitos gerais sobre duração de trabalho. Nessa circunstância, não tem aplicação a regra do parágrafo 1º do art. 224 da CLT, que prevê a concessão de intervalo intrajornada de quinze minutos, pois é específica para a jornada de seis horas/diárias. Ante a ausência de norma específica, aplica-se a regra geral do caput do art. 71 da CLT, que não faz distinção entre a jornada contratual e a suplementar, mas apenas assegura o intervalo mínimo de uma hora, quando a duração do trabalho contínuo exceder de seis horas. O § 4º prevê que, no caso em que o intervalo não for regularmente concedido, ficará o empregador obrigado a remunerar, a título de indenização, o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Essa é a situação fática em exame, na qual é incontroverso que o reclamante sempre usufruiu intervalo intrajornada de 15 minutos diários e os controles indicam que sua jornada se estendia além da sexta hora diária, razão pela qual faz jus ao pagamento do intervalo intrajornada, não observado, de 45 minutos, acrescido do adicional de 50%, a título de indenização.” (RR - 2581/2001; DJ - 04/11/2005, Relator Juiz José Antonio Pancotti)

Assim, a v. decisão regional que entendeu ser devido o intervalo de uma hora para refeição, independente de ter sido o autor contratado para jornada inferior, está em conformidade com entendimento desta C. Corte, sendo que os arestos trazidos ao cotejo de teses estão superados pela notória jurisprudência. Incidência da Súmula nº 333/TST e do § 4º do art. 896 da CLT.
Não conheço.

III – HORAS DE SOBREAVISO. USO DO TELEFONE CELULAR
CONHECIMENTO.
O Eg. Tribunal Regional entendeu ser devido o pagamento de horas de sobreaviso ao seguinte fundamento:

“Entende a ré que o sobreaviso não restou caracterizado, pois como comprovado, o autor não permanecia em casa, aguardando ser chamado. Elucida que, quando havia chamamento para a dobra de turno, tal se dava através de telefone celular, uma hora antes. Considera que o autor poderia dispor livremente do seu tempo, podendo-se deslocar para qualquer lugar. Transcreve decisões a respeito e pede a reforma do decidido.
A r. sentença primeira elabora análise detida acerca da matéria, e à argumentação precisa e extremamente justa que dela se extrai, não resta muito a dizer, a título de acréscimo, posto que, sem dúvida, as conclusões firmadas traduzem com esmero a situação vivida pelo autor e as limitações ao seu lazer e à sua vida como cidadão, no âmbito não apenas da sociedade mas da família, o que motivou o reconhecimento do direito ao sobreaviso.
A única testemunha arrolada disse que "(...) é informado da escala de trabalho, por telefone celular, normalmente algumas horas antes do início da escala; não podia optar por trabalhar em outra escala do dia se fosse chamado porque nesse caso não seria mais chamado em outro horário e perderia o dia de trabalho; se fosse chamado e não comparecesse recebia punição de 24 horas sem trabalhar; ocorreu de o depoente se recusar a dobrar e então receber a punição de 24 horas" (fl. 391).
Este fato embasou a conclusão no sentido de que ao autor não restava alternativa senão obedecer ao chamamento, quando aprouvesse à empregadora, abdicando do direito ao lazer e ao convívio com a família, não lhe sendo possível prever, sequer, quando estaria trabalhando (o que se torna irrefutável ao se analisar os registros de ponto, que demonstram alterações de turnos praticamente a cada dia).
Inegável que este sistema beneficiava unicamente à ré, posto que ao autor não era dado optar por trabalhar ou não, quando era chamado, fato que o obrigava a estar sempre à disposição, sem possibilidade de realizar, em sua vida privada, qualquer outra atividade, além do trabalho.
Irrelevante, sob minha ótica, que o autor pudesse se locomover entre os turnos de trabalho, posto que, de toda sorte, seu lazer ficava bastante comprometido. O chamado pelo telefone celular poderia acontecer a qualquer momento, o que era suficiente para tolher o descanso, que não se dava de forma integral.
Importante frisar, por fim, que não havia uma escala a ser atendida, permanecendo com a empregadora o direito de chamar o autor, sempre que lhe fosse necessário o trabalho. O sobreaviso, portanto, caracterizou-se, e o pagamento respectivo é devido, na forma como já reconhecido em sentença, a cujas brilhantes razões me reporto, por brevidade.
Nego provimento.

Nas razões do recurso de revista, a reclamada sustenta ser indevido o pagamento das horas de sobreaviso, já que o autor nunca a sua disposição aguardando chamado, e que não caracteriza horas de sobreaviso o uso do aparelho celular, já que o autor podia dispor livremente de seu tempo. Aponta violação do art. 244, § 2º da CLT, contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI-1/TST e traz arestos ao cotejo de teses.
Com efeito, infere-se da v. decisão regional que a configuração das horas de sobreaviso se dava em razão do uso de telefone celular, que poderia acontecer a qualquer momento, sendo suficiente “para tolher o descanso, que não se dava de forma integral”.
O aresto de fl. 564, oriundo do TRT da 12ª Região demonstra dissenso jurisprudencial, ao consubstanciar tese no sentido de que  a utilização do aparelho celular não caracteriza o sobreaviso, pois não limita o direito de locomoção do trabalhador.
Conheço do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

MÉRITO
De acordo com a jurisprudência consagrada neste C. Tribunal Superior, somente fazem jus ao sobreaviso aqueles empregados que, não obstante estejam aguardando eventuais ordens, ficam impedidos de se locomover. 
Não é devido o sobreaviso àqueles empregados que ficam aguardando ordens via telefone celular ou bip, pois estão livres para circular, não lhe sendo tolhida a liberdade total de locomoção, conforme sedimentado na Orientação Jurisprudencial nº 49 da C. SBDI-1, in verbis:

49. HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO O "SOBREAVISO" (inserido dispositivo) - DJ 20.04.2005 O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não carateriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. 

Acompanhando as alterações tecnológicas modernas, o entendimento desta C. Corte evoluiu para equiparar o uso do telefone celular ao BIP, mantendo o mesmo posicionamento no sentido de que a mera utilização de ambos os aparelhos não ensejam o pagamento de horas de sobreaviso.
Portanto, entendimento do Eg. TRT, no sentido de que o fato de o autor portar telefone celular e poder ser acionado a qualquer tempo caracteriza o regime de sobreaviso, contraria os termos da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 do C. TST, que consagra a tese de que o uso do BIP ou aparelho celular pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.
Nesse sentido, é o entendimento pacífico desta C. Corte, conforme precedentes a seguir transcritos:

EMBARGOS SUJEITOS À SISTEMÁTICA DA LEI Nº 11.496/07 - HORAS DE SOBREAVISO 1. O Tribunal Regional deferiu o pagamento das horas de sobreaviso em decorrência apenas do uso do bip. Consoante entendimento deste Eg. Tribunal Superior do Trabalho, não caracteriza sobreaviso o porte de instrumento de comunicação pelo empregado (como o uso de bip, pager ou celular). 3. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 do TST. Embargos conhecidos e providos. (Processo: E-RR - 717377-56.2000.5.03.5555 Data de Julgamento: 15/10/2009, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 23/10/2009.)

EMBARGOS(…) . SOBREAVISO. USO DE TELEFONE CELULAR. O uso de telefone celular, a exemplo do aparelho de BIP, não configura o regime de sobreaviso, pelo fato de o empregado não permanecer em sua casa aguardando o chamado para o serviço, podendo, pois, deslocar-se livremente ou até dedicar-se a outra atividade em seu período de descanso. Aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 ao empregado portador de aparelho celular, como na hipótese dos autos. Embargos não conhecidos. (Processo: E-RR - 86700-70.2003.5.03.0064 Data de Julgamento: 25/08/2008, Relator Ministro: Vantuil Abdala, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 05/09/2008.)

No caso, não se trata de situação em que o autor deve ficar em casa, aguardando o chamado para o trabalho, não se havendo de falar, nesse sentido, em restrição à locomoção, a determinar a reforma do julgado ante a inexistência de sobreaviso e excluir da as correspondentes horas extraordinárias.
Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação o pagamento das horas de sobreaviso e reflexos.

IV – COMPENSAÇÃO DE VALORES.
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO.
O Eg. Tribunal Regional se manifestou no sentido de que a compensação dos valores pagos deve ser realizada mês a mês. In verbis:

“Entende a ré que o abatimento dos valores pagos deve se dar pelo valor total e não pelo que era pago mês a mês.
Sem razão. 
Entendo que a compensação dos valores comprovadamente pagos deve ser realizada mês a mês, uma vez que os salários são pagos mensalmente. As parcelas referentes ao mês trabalhado devem ser pagas no máximo até o início do mês seguinte (artigo 459, da CLT), porque isto é um direito do trabalhador e não pode ser inobservado pelos empregadores. Se em dado mês a ré remunerou, por exemplo, horas extras em valor superior ao devido, fê-lo por liberalidade sua. A compensação de valores somente pode ser efetuada no respectivo mês em que as diferenças forem apuradas, sem qualquer lançamento de valor negativo que vise à compensação em meses posteriores. 
De toda sorte, observar-se-á fechamento dos cartões-ponto a cada dia 20 do mês, conforme reconhecido pelo autor (fl. 21). 
Dou provimento parcial para determinar que, na apuração das extras devidas observar-se-á fechamento dos cartões-ponto a cada dia 20 do mês.”

Nas razões do recurso de revista, a reclamada sustenta que a compensação dos valores pagos deve ser feita pela totalidade, e não mês a mês. Traz aresto ao cotejo de teses.
Sem razão, contudo.
A periodicidade mensal do salário, prevista no artigo 459 da CLT, é usada como fundamento para que a compensação das horas extraordinárias seja realizada mês a mês.
O salário constitui parcela periódica devida ao empregado pela prestação de seus serviços. O artigo 459 da CLT, ao determinar o parâmetro temporal mensal do salário, atraiu para si a mesma periodicidade das demais verbas que têm natureza salarial.
Assim, a compensação das horas extraordinárias pagas com aquelas efetivamente realizadas pelo empregado deve ser feita dentro do próprio mês a que se referem, porque é idêntico o fato gerador de seu pagamento e, ainda, por constituírem as horas extraordinárias parcelas de natureza salarial.
Nesse sentido é o entendimento pacífico da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, conforme precedentes a seguir transcritos:

“RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIO MÊS A MÊS. A decisão turmária encontra-se em consonância com o entendimento desta Subseção de que as horas extras reconhecidas em juízo somente podem ser compensadas com aquelas efetivamente pagas pelo Empregador no mesmo mês a que se referem. Ressalva de entendimento pessoal desta Relatora. Recurso de Embargos conhecido e desprovido.” (Processo: RR - 1317300-20.2005.5.09.0005 Data de Julgamento: 08/10/2009, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 16/10/2009)

EMBARGOS - HORAS EXTRAS - COMPENSAÇÃO - MÊS A MÊS A compensação das horas extras pagas com as efetivamente laboradas deve ser realizada mês a mês. Precedentes da SBDI-1. Embargos conhecidos e providos. (Processo: RR - 8727700-46.2003.5.04.0900 Data de Julgamento: 30/11/2009, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 11/12/2009.)

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. ABATIMENTO. CRITÉRIO. Esta e. Subseção tem entendido que, nos termos do artigo 459 da CLT, a dedução das horas extras já pagas pelo empregador, em vinte daquelas deferidas judicialmente, deve ser realizada mês a mês, uma vez que idêntico o fato gerador da obrigação e a natureza jurídica da verba. Vale esclarecer que o mencionado dispositivo consolidado, ao determinar o parâmetro temporal mensal do salário, atraiu para si a mesma periodicidade das demais verbas que têm cunho salarial, dentre elas a hora extra. Precedentes. Recurso de embargos não provido. (Processo: RR - 305800-47.2005.5.09.0013 Data de Julgamento: 01/10/2009, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 16/10/2009)

Assim, o conhecimento do recurso de revista esbarra no óbice da Súmula nº 333/TST e no § 4º do art. 896 da CLT.
Não conheço.

V – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
CONHECIMENTO.
O Eg. Tribunal Regional se manifestou no sentido de serem devidos os honorários advocatícios, pois o autor é beneficiário da justiça gratuita. In verbis:

“O autor pede se reconheça o direito aos honorários advocatícios em face do princípio da sucumbência. A r. sentença deixou de acolher o pedido, considerando, dentre outras razões (não juntada do contrato de honorários firmado entre o autor e seu procurador), a ausência do sindicato. De toda sorte, a declaração de insuficiência econômica encontra-se à fl. 27.
A sistemática legal da assistência judiciária gratuita e honorários foi modificada pela Lei 10.537/2002, que conferiu nova redação ao artigo 789 da CLT, dispositivo que, em conjunto com a Lei 1060/50, passa a reger a assistência judiciária gratuita no processo do trabalho (gênero que compreende a justiça gratuita e os honorários assistenciais ou advocatícios).
Primeiramente, a Lei 10.288/2001 introduziu o § 10 no artigo 789 da CLT ("O sindicato da categoria profissional pretará assistência judiciária gratuita ao trabalhador desempregado ou que perceber salário inferior a cinco salários mínimos ou que declare, sob responsabilidade, não possuir, em razão dos enargos próprios e familiares, condições econômicas de prover à demanda." ), passando a regular integralmente a assistência judiciária, portanto esse dispositivo derrogou o artigo 14, caput e § 1º da Lei 5.584/70. Entretanto, um ano após, foi editada a Lei 10.537/2002, que determinou nova redação ao mesmo artigo 789 da CLT, nada mencionando sobre o aludido § 10, que restou, dessa forma, revogado tacitamente pela lei nova. 
Atualmente, é o artigo 790, parágrafo 3º que trata da concessão dos benefícios da Justiça Gratuita: § 3º É facultado aos juizes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 10.537, de 27.08.2002, DOU 28.08.2002, com efeitos após 30 dias da data da publicação.)
A nova ordem legal, interpretada sistematicamente, leva à conclusão de que restou suprimida a assistência judiciária como monopólio da entidade sindical profissional, de forma a tornar possível o pagamento de honorários advocatícios ao beneficiário da justiça gratuita.
Para a concessão da assistência judiciária gratuita (que abrange as espécies "justiça gratuita" e "honorários advocatícios ou assistenciais"), basta que o trabalhador, ou quem o represente, declare dificuldade econômica para demandar (consoante autorizado pelo Lei 7.510/86, que alterou a Lei 1.060/50). 
Ainda, quanto à declaração de hipossuficiência, a Lei 7.115/83 baniu do ordenamento jurídico pátrio o chamado atestado de pobreza, substituindo-o por mera declaração (constante dos autos) lançada no bojo de peça processual ou em apartado, de próprio punho, pelo interessado ou por procurador, bastando, para este, os poderes contidos na cláusula ad judicia. 
Dou provimento para acrescer à condenação os honorários assistenciais na base de 15% sobre o valor líquido da condenação.”

Nas razões do recurso de revista, a reclamada sustenta ser indevido o pagamento dos honorários advocatícios, pois o autor não está assistido pelo sindicato representativo de classe. Aponta violação da Lei nº 5.584/70, contrariedade às Súmulas nºs 219 e 3229/TST, e traz arestos ao cotejo de teses.
A v. decisão regional, da forma como proferida, contraria a jurisprudência pacífica desta C. Corte, sedimentada na Súmula nº 219 do C. TST que dispõe:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 27 da SDI-II, Res. 137/05 - DJ 22.08.05) 
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985)

Acrescente-se, ainda, que, mesmo após a promulgação da Constituição, permanece válido o entendimento consubstanciado na referida súmula, conforme disciplina da Súmula nº 329 desta Corte. 
Assim, a decisão do Eg. Tribunal Regional, nos termos em que proferida, contraria o entendimento consubstanciado nas referidas súmulas. 
Conheço , portanto, do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 219 deste Tribunal. 

MÉRITO 
O artigo 133 da Constituição Federal consagrou um princípio programático ao estabelecer que o advogado é essencial à administração da Justiça. Dentre a especialidade da participação do advogado está a possibilidade de ele fazer parte dos concursos públicos para ingresso na magistratura, compondo as bancas examinadoras, a de participar da composição dos tribunais com acesso pelo quinto constitucional e, também, como detentor do jus postulando . 
Não há, no entanto, um monopólio do jus postulando , nem consagração disso pela Constituição Federal, haja vista que nos habenas corpos manteve-se a possibilidade de ser ele impetrado sem a assistência do advogado. 
Na Justiça do Trabalho, houve a recepção do artigo 791 da CLT pelo atual texto constitucional, e o fato de assegurar ao empregado a possibilidade de estar em Juízo postulando a sua pretensão não desnatura a especialidade do advogado na administração da justiça. 
Por isso que os honorários advocatícios, decorrentes da sucumbência, não encontram fundamento específico no artigo 133, mas nas leis infraconstitucionais que deles cuidam, no caso, a Lei nº 5.584/70, que dispõe acerca dos requisitos para a percepção de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho: 

Art. 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador. 
§ 1º A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. 
§ 2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas. 
§ 3º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado. 

A matéria já se encontra pacificada inclusive no Excelso Supremo Tribunal Federal, que vem acatando a jurisprudência dos Tribunais Trabalhistas, a teor do acórdão que se transcreve: 

"PROCESSUAL CIVIL. TRABALHO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LEI 5.584, DE 26.06.70. I. - Inexistência de verba honorária, em decorrência da sucumbência, nas reclamações trabalhistas, a não ser na hipótese da Lei 5.584, de 26.06.70. Jurisprudência dos Tribunais do Trabalho acolhida. II. Embargos de declaração recebidos, em parte." REED-1925999/SP DJ 07.6.96. Relator Ministro Carlos Velloso. 
Esta Corte Superior também já consolidou seu entendimento acerca da matéria, nos termos das Súmulas nºs 219 e 329, que dispõem, in verbis : 

219 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Hipótese de cabimento. Na justiça do trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. 

329 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Art. 133 da Constituição Federal de 1988. Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho. 

Além do mais, está pacificado na Seção de Dissídios Individuais deste Tribunal Superior o entendimento de que, na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência do sindicato. Neste sentido a Orientação Jurisprudencial nº 305 e os seguintes precedentes: E-RR 254.56/96, Rel. Min. Vasconcellos, DJ 05.02.99; E-RR 241.722/96, Rel. Min. R. de Brito, DJ 30.10.98 e RR 23.690/91, 2ª T., Rel. Min. Vantuil Abdala. 
No caso dos autos, não preenchidos os requisitos preconizados na Lei nº 5.584/70, já que a parte não está assistida pelo sindicato representativo de sua classe, inviável o deferimento de honorários advocatícios. 
Pelo exposto, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação os honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por dissenso jurisprudencial, nos tópicos relativos ao adicional de risco portuário e às horas de sobreaviso, e por contrariedade à Súmula nº 219/TST, quanto aos honorários advocatícios. No mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o adicional de risco previsto na Lei nº 4.860/65 (mantendo a condenação ao adicional de periculosidade), excluir o pagamento das horas de sobreaviso e reflexos e excluir os honorários advocatícios.
Brasília, 17 de março de 2010.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Aloysio Corrêa da Veiga
Ministro Relator

Firmado por assinatura digital em 18/03/2010 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.